大家好我是特产笔记的小编，很高兴带大家了解各地的特产、旅游景点、人文和风土人情，各地数不胜数的美食以及不同的饮食文化也给我们带来很多有意思的体验，祖国大好河山值得我们去了解和感受，下面是今天带来的文章：

　　1月9日，四川省法治与社会治理研究会就重庆明珠建设（集团）有限公司关于《泸州市沱江新城城北片区道路基础设施、主城区龙涧溪截污干管工程（城北段）、沱江新城云峰路道路工程、方山快速通道项目施工合同》（下称“《施工合同》所涉法律问题召开案例研讨会，中国法学会商法研究会副会长周友苏，四川大学法学院教授、博士研究生导师张斌，四川省社会科学院法治与社会治理研究会研究员、硕士生导师李君临，四川省社会科学院企业社会责任研究中心特约研究员、硕士生研究导师黄泽勇，西南政法大学博士、北京盈科（成都）律师事务所政府法律事务部副主任车云霞等法学专家出席论证会。

　　与会专家听取了委托人对案件事实的介绍，查阅了相关证据资料，在充分讨论的基础上，形成如下法律意见:

　　与会专家注意到，泸州市沱江新城城北片区道路基础设施、主城区龙涧溪截污干管工程（城北段）、沱江新城云峰路道路工程、方山快速通道项目（下称“本项目”）《施工合同》协议书中明确记载本项目资金来源为财政投资。

　　同时《政府投资条例》第2条规定：“本条例所称政府投资，是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等。”

　　《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》开宗明义，对行政协议的范围进行了框定，指出行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

　　政府采购合同的一方主体是行政主体和行使公共职能的单位。他们拥有公共职能和参与商事活动的双重身份，在更大意义上代表了社会公共利益。并且，政府采购合同的目的具有鲜明的公共政策目标。政府采购与民事采购最显著的区别在于，民事上的采购主要考虑个人的经济利益，而政府采购则必然考虑社会公共政策目标的实现。《政府采购法》第九条：“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。”从此条中可以看出政府采购合同的公益性，彰显政府采购合同的行政属性为主。

　　故根据项目资金来源及项目环保和市政类型可以判断，本项目属政府投资项目，具有行政协议为主兼具民事合同双重属性的特征。

　　本项目招标文件及《施工合同》确定的建设单位均为泸州两江新城建设管理服务中心（下称“建管中心”），另经公开渠道查询，建管中心属于泸州两江新城建设管理委员会（下称“两江新城管委会”）下属事业单位。并据介绍，建管中心与两江新城管委会属于“一套人马、两块牌子”。

　　对此如根据本项目有关批复文件及立项文件，或建管中心与两江新城管委会建设单位的职权划分可以确认本项目项下二者存在授权、委托等情形，则存在两江新城管委会同样应作为本项目建设单位，与建管中心一并承担相应民事及行政法律责任的可能性。

　　（一）根据《施工合同》及招标文件对工程款支付的安排，本项目客观上已形成施工单位垫资施工的外观表现

　　《施工合同》专用合同条款部分，“通用合同条款修改表”第17.2.1条明确约定本项目无工程预付款，同时17.3.1条显示，本项目付款周期按照招标文件附件一“支付方案”执行。

　　进一步的根据《施工合同》附件《承诺函》显示，本项目资金支付方案执行招标文件第三章评标办法中第2.2.3条第5款记载的方案二及方案二中的方案B，该方案二记载：“工程进度款按节点形象进度支付，支付比例为所有项目路基工程和龙涧溪截污干管完成后支付已完产值的60%，所有项目路面工程完成后支付已完产值的60%，竣工验收后一年内出具审计报告后支付至工程结算总价款的60%，质保金按规定扣留总额的3%待工程缺陷责任期满后28日内支付，得19分。投标人选择上述方案二的，对工程缺陷责任期满后剩余37%工程款的支付：□A. 工程缺陷责任期满以后剩余的37%工程款可以延期1年支付的，加5分；□B．工程缺陷责任期满以后的剩余37%工程款可以延期3年支付的，加10分。”

　　分析上述合同约定，进度款支付节点的设定以及延期支付的工程款比例和期限，已客观上造成施工单位无法取得用于正常对外支付的工程款，无法保障正常施工所需进度款，具备需先行垫资施工后方可收取工程款的外观。同时，施工单位陈述：为完成施工义务不得不向金融机构巨额贷款，用于垫付项目工程款。经本单位在中登网（）查证，施工单位已经将该部分应收账款质押以完成对金融机构的融资担保，贷款事实能够予以证明。本项目除具备垫资施工的外观外，实质上施工单位已经进行了大量垫资行为。

　　（二）《保障中小企业款项支付条例》、《政府投资条例》、《保障农民工工资支付条例》均明确禁止政府投资项目垫资施工，《施工合同》约定违反相关规定可能导致合同或相应条款无效

　　对于政府投资项目，《政府投资条例》（国务院712号令）第22条、《保障中小企业款项支付条例》（国务院728号令）第7条、《保障农民工工资支付条例》（国务院令724号）第23条等均明确禁止施工单位垫资施工。

　　故根据《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”《施工合同》关于垫资施工的约定已经违反了前述行政法规的禁止性规定，可能导致合同或其中垫资约定条款无效。

　　尽管《施工合同》签订于2018年8月，而《保障中小企业款项支付条例》施行于2020年9月1日，《政府投资条例》施行于2019年7月1日，《保障农民工工资支付条例》施行于2020年5月1日，但本项目垫资施工的违法行为持续至前述规定施行后，对于条例颁布施行后的民事法律行为，相关禁止性规定亦具有约束力。

　　以四川省眉山市中级人民法院（2019）川14民再18号案件为例，该案中法院即认为，《政府投资条例》施行前签订的施工合同约定垫资施工的，相关条款应为无效：“再审法院认为，……此外，如果要求必须通过审计后才能支付工程款也违反了现行法规的规定。2019年7月1日实行的行政法规《政府投资条例》第二十二条第二款规定：政府投资项目不得由施工单位垫资建设。尽管本案因时间原因不适用该规定，但也显示出按现行行政法规的规定，本案所涉工程系政府投资项目，双方约定通过审计后付其余所欠的10%工程款实质是让申请人垫资修建，违反了现行行政法规的禁止性规定，该约定应当无效，对申请人不具有拘束力。故判决在不能审计的情形下支付再审申请人最后10%工程款也符合现行法规规定。”

　　（三）垫资施工在本项目招标前就已经被命令禁止，并非仅依据形成于施工合同之后的新法否定垫资条款效力。

　　2003年3月8日原建设部等七部委联合下发《工程建设项目施工招标投标办法》，其中第六十二条规定：招标人不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。第八十条规定：招标人强制要求中标人垫付中标项目建设资金的，有关行政监督部门责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下罚款。同时，2007年原建设部印发了《建筑市场诚信行为信息管理办法》，明确了施工单位垫资为建设单位不良行为记录认定标准之一。依据建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合颁布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市[2006]6号）对“带资承包”的定义中：“未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金）”，明显违反该通知的禁止事项，变相要求投标人垫资施工。

　　上述文件在2018年项目进行招标时均是有效状态，可以为认定合同垫资条款效力所引用。

　　根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第3条规定：“地方各级人民代表大会、县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会和地方各级人民政府坚持中国的领导，坚持以马克思列宁主义、思想、理论、‘三个代表’重要思想、科学发展观、习新时代中国特色社会主义思想为指导，依照宪法和法律规定行使职权。”以及第50条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行；……”宪法、法律、行政法规的遵守和执行受地方各级人大的监督。

　　行政机关及事业单位履行行政职权及履行民事法律行为，均应遵守和执行法律、行政法规的规定，应当正确理解和适用《保障中小企业款项支付条例》，对于《施工合同》履行期间存在的违法违规行为予以纠正。

　　（二）《保障中小企业款项支付条例》作为对机关、事业单位支付行为的专门规范文件，自施行之日起即对有关主体具有约束力，违反相关规定需承担相应行政后果

　　《保障中小企业款项支付条例》对于建设单位及其主管负责人、直接责任人员，自2020年9月1日条例施行之日起即具有行政法律层面的约束力。

　　根据该条例第19条规定：“对拒绝或者迟延支付中小企业款项的机关、事业单位，应当在公务消费、办公用房、经费安排等方面采取必要的限制措施。”以及第25条规定：“机关、事业单位违反本条例，有下列情形之一的，由其上级机关、主管部门责令改正；拒不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）未在规定的期限内支付中小企业货物、工程、服务款项；……”如相关机关、事业单位拒不改正、迟延支付的，需承担相应行政责任。

　　（三）根据发改委、工信部及四川省对《保障中小企业款项支付条例》的执行督查，如经投诉认定存在欠款严重问题的可能面临失信惩戒

　　根据工信部《保障中小企业款项支付投诉处理暂行办法》（工信部企业〔2021〕224号）第14条规定：“受理投诉部门对群众反映强烈的拖欠典型案例可予以公开曝光。经调查、核实，依法认定机关、事业单位和大型企业不履行及时支付中小企业款项义务，情节严重的，受理投诉部门可依法依规将其失信信息纳入全国信用信息共享平台，并将相关涉企信息通过‘信用中国’网站和企业信用信息公示系统向社会公示，依法实施失信惩戒。”

　　五、关于建管中心及两江新城管委会有关人员应遵守并执行《保障中小企业款项支付条例》问题

　　（一）根据《公务员法》对公务员及参公管理的事业单位人员的规定，遵守并执行《保障中小企业款项支付条例》是建管中心及两江新城管委会相关人员的法定义务

　　根据《公务员法》第14条规定：“公务员应当履行下列义务：（一）忠于宪法，模范遵守、自觉维护宪法和法律，自觉接受中国领导；……”以及第112条规定，遵守并执行《保障中小企业款项支付条例》，纠正《施工合同》履行过程中的违法行为，是有关公职人员的法定义务。

　　（二）《保障中小企业款项支付条例》自施行之日起对有关主管人员、主要责任人员具有约束力，拒不改正、拖欠款项的，需承担相应行政及政务处分责任

　　前文已经列举，根据条例第19条、第25条等规定，直接负责的主管人员和其他直接责任人员需承担相应处分后果。进一步的，根据《公职人员政务处分法》规定，则可能面临警告、降职、降薪等相关政务处分。

　　如前所述，《政府投资条例》实施前已经有大量各个层级的法律文件禁止垫资施工，《政府投资条例》仅是以更高级别的国务院条例重申了该禁止事项。表面上看该条例施行于2019年7月1日，不能溯及至《施工合同》订立之时，结合禁止垫资施工的一惯性，自其施行之日起，对本项目持续存在的违规行为具有约束力，有关主体予以遵守执行、纠正违法违规行为。

　　否则根据《政府投资条例》第33条规定：“有下列情形之一的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定追究法律责任：（一）政府及其有关部门违法违规举借债务筹措政府投资资金；（二）未按照规定及时、足额办理政府投资资金拨付；（三）转移、侵占、挪用政府投资资金。”

　　以及第34条规定：“项目单位有下列情形之一的，责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：……（五）要求施工单位对政府投资项目垫资建设；……”

　　有关机关、事业单位可能面临责令改正、资金暂停、项目暂停的行政处理，对领导人员和直接责任人员，根据《公职人员政务处分法》规定则可能面临相关政务处分。

　　七、2020年12月31日签订的施工合同《补充协议》修订农民工工资支付条款，已经为正确处理垫资条款提供样本

　　根据该《补充协议》文本内容的描述，因《施工合同》的支付条款不符合《保障农民工工资支付条例》相关规定，对支付条款针对性进行了变更。《保障农民工工资支付条例》与《政府投资条例》均颁布于《施工合同》签订后的2020年，且法律层级均为国务院条例，法律地位相同，理应得到同等的法律执行力度。因此，在原垫资支付条款无法满足《保障农民工工资支付条例》的要求而变更支付条款的情况下，也应当基于《政府投资条例》的禁止垫资施工条款而认定该条款需要纠正，如不能纠正应当视垫资的条款为无效约定。

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