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　　借名买房合同，应区分不同情形认定合同效力。违反限购政策的借名买房合同，因未违反法律强制性规定，应认定为有效；借名买房人依据借名买房合同取得的是债权请求权，基于公示公信效力和权利外观主义，不能排除法院强制执行。‍

　　案号：一审：（2019)浙05民初6号；二审：（2019)浙民终1542号

　　被告：金洲集团有限公司（以下简称金洲集团）、中热科（廊坊）环境科技开发有限公司（以下简称中热科公司）、康健、虞洋。

　　2019年1月8日，案外人康凯提起执行异议之诉，主张涉案房屋系康凯借康健的名义购买，其为涉案房屋的实际所有权人。请求：1.立即停止对案涉房屋的执行，解除对该房屋的查封；2.确认案涉房屋所有权属于康凯。

　　湖州中院经审理认为：本案争议焦点为案外人康凯对本案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，康凯主张本案的执行标的即涉案房产属于其借康健之名购买，但其提供的证据尚不足以佐证这一事实。具体评判如下：（一）在借名买房中，借名人以出名人名义购买房屋并办理产权登记，该房屋的占有、使用、收益、处分权限仍归借名人享有。借名人与出名人之间的借名登记契约，只在其内部产生债权债务关系，而不发生物权变动的效果，不能据此认定借名人是不动产物权的所有权人。借名人可以请求将房屋过户至自己名下，其享有的是债权请求权，而非物权，其不能阻却执行。（二）基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。在借名买房的情况下，借名人与出名人之间的借名登记约定不得对抗善意的申请执行人。（三）借名登记合同是借名人与出名人之间的合意，借名人对房屋登记在他人名下本身具有过错，而且借名协议通常是为了规避国家法律与政策，对由此产生的风险理应自行承担。综上，康凯起诉主张涉案房屋是其借被执行人康健名义购买、其系房屋的实际所有权人而要求对抗善意的申请执行人金洲公司，缺乏事实和法律依据，理由不能成立，故判决驳回康凯的诉讼请求。

　　康凯不服一审判决，以湖州中院事实认定错误为由，上诉至浙江省高级人民法院，请求撤销一审判决，改判停止对案涉房屋的执行，确认该房屋属康凯所有。

　　浙江高院经审理认为，本案二审争议焦点是康凯对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。（一）关于康凯主张借康健名义购买案涉房屋的事实能否成立问题。康凯主张借康健名义购买案涉房屋，为此提交了商品房买卖合同、委托购买房屋协议书、中国工商银行客户存款对账单等证据。但从该些证据看，商品房买卖合同、案涉房屋购房款发票等原始凭证材料记载的房屋买受人或付款人均系康健；而鉴于康凯陈述其与康健系兄弟的特殊关系，委托购买房屋协议书等证据的真实性无法确认，康凯持有商品房买卖合同、案涉房屋购房款发票等原始单据的事实也不足以证明其系案涉房屋的实际付款人和购买人；康凯主张其妻子马立新向北京华润健翔房地产开发有限公司、康健转款的凭证，以及其担任法定代表人的中意博联（北京）国际文化传播有限公司名下银行客户存款对账单等仅能证明款项往来的事实，亦不足以证明康凯借康健名义购买案涉房屋。据此，一审认为康凯主张其借康健名义购买案涉房屋的事实不足以认定，并无不当。（二）关于康凯主张借康健名义购买房屋能否排除执行问题。物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依据该规定，案涉房屋产权登记在康健名下，故所有权属于康健所有。因康健未履行生效民事调解书确定的义务，执行法院根据申请执行人金洲公司的申请，对上述登记在康健名下的案涉房屋采取强制执行措施，并无不当。最高人民法院《关于适用物权法若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法解释一》）第2条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”该规定中的“不动产登记簿的记载与真实权利状态不符”“其为该不动产物权的真实权利人”，在物权权属确认之诉的裁判规则语境下，应分别理解为不动产登记簿的记载与真实的物权权利状态不符、其为该不动产物权的真实物权权利人。本案中，案涉房屋依法登记的物权权利人是康健，康健应是该房屋的真实物权权利人。康凯主张其借康健名义购买案涉房屋的事实即使属实，其与康健签订的委托购买房屋协议书也仅具有债权性质，并非法律规定可以发生物权变动的法定事由，不能产生物权变动的法律后果，康凯对案涉房屋仅享有依据该委托协议，要求康健将案涉房屋办理过户登记至其名下的债权请求权，依法不享有物权。综上，案涉房屋不存在不动产登记簿记载与真实权利状态不符的问题，康凯亦非案涉房屋物权的真实权利人，其以借康健名义购买案涉房屋为由，请求排除对该房屋的强制执行，不予支持。浙江高院判决驳回康凯的上诉请求，维持原判。

　　借名买房，是当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益的合同关系。司法实践中，由于规避购房资格限制、逃避债务、特定购房优惠、隐藏真实财产、减免税收、获取贷款或基于身份关系（如夫妻或父母子女）等原因，借名买房合同纠纷较为普遍。借名买房合同纠纷一般包括两个法律关系：名义买房人与出卖人之间的房屋买卖合同；名义买房人与实际出资人之间的借名买房合同。对于前者，因名义买房人符合购房条件，且合同并未违反法律强制性规定，应认定有效。但对于名义买房人与实际出资人之间的委托买房合同，实践中存在一定争议：第一种观点认为，借名买房行为规避国家房产政策和法规，属于合同法中关于违反法律规定或以合法形式掩盖非法目的的无效合同情形，应认定为无效；第二种观点认为，借名买房合同属于当事人之间关于借名买房的约定，本身并未违反法律强制性规定，应认定为有效；第三种观点认为，借名买房合同系虚假意思表示，应当认定为无效；第四种观点认为，借名买房合同的效力不能一概而论，应区分不同情形予以认定。

　　笔者赞同第四种观点。对于第一种观点，即规避限购政策是否属于违反法律强制性规定的问题。最高法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第14条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法［2019]254号）（以下简称《会议纪要》）第30条规定，强制性规定包括：涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良；交易标的禁止买卖的；违反特许经营许可的；交易方式严重违法的；交易场所违法的。第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。根据上述法律及司法政策，违反限购政策的借名买房合同是否属于违反国家宏观政策的情形呢？笔者认为，限购政策为房地产市场的行政调控管理手段，并非法律和行政法规的强制性规定。对于规避限购政策的借名买房合同，出名人将自己的房屋购房指标转让给借名人，虽然在一定程度上存在规避国家政策的问题，但实际上占用的是出名人的购房指标，属于个体之间的调整，即具有购房资格的出名人自由处分了其购房资格，不会导致限购政策落空，并未损害社会公共利益。并且，限购政策一般是由地方政府出台，并不属于国家宏观政策的范畴。此外，借名买房合同也不属于以合法形式掩盖非法目的。以合法形式掩盖非法目的是指双方为了掩盖非法目的而实施的合法行为，即当事人订立的合同在形式上合法，但在缔约目的和内容上非法。在借名买房合同中，借名人希望使用出名人的购房资格购买房屋，系双方当事人的真实意思表示，是当事人希望实施的行为，不属于为达到非法目的而实施的伪装行为，更不构成掩盖行为，因此，不能认定为以合法形式掩盖非法目的而无效。通过对第一种观点的分析，对于第二种观点，法理上不再赘述，举一例即可以反驳，即对于规避保障房政策的借名买房合同，因损害公共利益，应认定无效。第三种观点，在借名买房合同纠纷中，房屋虽然登记于出名人名下，但借名人为实质权利人，因此，在法律形式和实质内容之间存在虚和实的法律关系。但这不同于通谋虚伪表示，因为，所谓形式和实质的错位，都是当事人之间的真实意思表示，并不存在虚假意思表示，因此，借名买房合同和通谋虚伪表示有所区别。

　　基于借名买房合同产生的原因不同，借名买房合同的效力亦应区分不同情形：（1）如果借名购买政策保障性住房，如经济适用房、人才住房等，因侵害社会公共利益，合同无效。（2）购买普通商品房，也不违反当地限购，如不存在恶意串通损害他人利益的，合同有效。（3）购买普通商品房，但违反当地限购、限贷政策，合同有效。（4）借名人将用非法收入购买的房屋登记在他人名下，出名人明知其购房款为犯罪所得而帮忙掩饰的，实际上已经构成相关上游犯罪，合同当然无效，并应没收所购房产。本案中，康凯主张其之所以借用康健的名义购房，主要是为了规避二套房贷款利率上调的问题。如果康凯与康健之间借名买房事实成立，因未违反法律强制性规定，应认定借名买房合同有效。

　　在金钱债务执行过程中，人民法院针对登记在出名人名下的房产实施强制执行，借名人能否以其为房屋实际所有权人为由提出执行异议之诉，司法实践中争议较大。第一种观点认为，借名人基于借名买房合同取得的是债权请求权，并非物权期待权，其以借名买房合同请求排除执行，人民法院不予支持；第二种观点认为，借名人系实际权利人，其权利应当优先于申请执行人享有的一般债权，实际权利人请求排除执行，人民法院应当予以支持。笔者赞同第一种观点。根据物权法第十六条第一款的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。根据上述规定，不动产登记簿是判断不动产物权的权属状态的根据，具有推定效力。虽然物权登记并非物权变动的原因，但该条款确立了外观主义原则，其主要目的是保护交易安全。根据《物权法解释一》第2条的规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。根据上述司法解释的规定，不动产登记簿虽然具有推定效力，但不具有绝对效力，如果真实权利人能够证明真实权利状态的，可以请求确认享有物权。那么，基于借名买房合同，是否可以直接请求确认享有物权呢？北京高级人民法院民一庭《关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要》（2011年）第9条规定，因住房限购政策的限制，当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人以其系实际买受人为由，要求确认房屋归其所有或办理房屋过户登记的，不予支持；借名人因自身条件变化或政策发生调整等原因符合住房限购政策的，可以判决登记人为其办理房屋过户登记手续。北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（2014年）第10条延续了之前的规定。广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》（2017年）第28条第1款规定，借他人名义购买房屋，借名人请求确认房屋归其所有的，不予支持。借名人请求出名人（登记权利人）协助办理房屋所有权转移登记的，可予支持，但房屋在限购范围内，借名人不具有购房资格的除外。虽然上述规定并非在全国范围内适用的司法解释，但体现了司法实践中的倾向性意见。即对于借名人以出名人为被告提起诉讼，直接要求确认房屋归其所有的，不予支持；但要求出名人履行借名买房合同，办理房屋过户登记手续，如果符合登记条件的，可以予以支持。司法对于借名买房合同的审判实践，说明借名人享有的并非直接排他的物权，而是基于合同约定的债权。

　　鉴于最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条、第29条赋予物权期待权优于金钱债权，借名人能否参照适用主张排除执行呢？《会议纪要》（征求意见稿）第119条就此问题征求意见，但因争议较大，正式出台时删除了该规定。最高法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（征求意见稿）第13条亦设置了两种方案。司法实践中，对于借名人提起执行异议之诉如何处理主要存在两种观点：第一种观点认为，案外人能够提交证据证明其为实际出资人的，基于维护实际权利人合法权益的考量，可以请求排除执行；第二种观点认为，基于公示公信原则，实际出资人享有的是债权请求权，不能对抗法院强制执行。笔者赞同第二种观点。借名买房合同纠纷中，应区分内部法律关系和外部法律关系，借名人基于借名买房合同，即内部法律关系取得债权请求权，但不能对抗权利登记人与他人之间的外部法律关系。《执行异议复议规定》之所以规定购房者物权期待权优于金钱债权，主要是基于生存权高于债权的考量，而借名人往往是基于规避政策或不愿公开财产的考量签订借名买房合同，并不属于《执行异议复议规定》第28条、第29条规定物权期待权的情形。最高法院《关于适用公司法若干问题的规定（三）》第25条实际采纳了内外区分的立法模式，基于类推适用，对于借名买房合同引发的执行异议之诉亦可以参照适用这一思路。应当说，支持与不支持，其背后主要是维护物权登记的公示公信效力和权利外观，还是维护实际权利人的合法权益的价值纷争。关于权利外观，《会议纪要》提出，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定。对此，笔者认为穿透应具有正当性，即只有存在恶意串通损害国家或第三人利益时，才能予以穿透，当对执行人名下房产进行强制执行，并不存在上述情形，不能予以穿透。

　　根据最高法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称《民诉法解释》）第312条第2款的规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。根据上述规定，案外人执行异议之诉实质上是将确认权利归属的确权之诉与排除执行的形成之诉合并。对于案外人提起执行异议之诉，主要审查判断案外人对执行标的是否享有足以排除执行的实体权益。因此，从程序构造上，案外人执行异议之诉是“确认之诉＋形成之诉”的组合结构。

　　借名买房人提起异议之诉，人民法院不予支持的理由主要有三：一是借名买房合同系内部合同关系，不能对抗第三人；二是根据公示公信原则，应依照不动产登记簿推定权利人，作为出名人的第三人的合法权益应当予以保护；三是借名买房合同造成登记权利人和实际权利人错位，司法不应持鼓励态度，登记在被执行人名下的房产被强制执行，系借名人应承担的法律风险。司法实践中，部分地方高院出台的指导性意见也确认了上述裁判规则。北京高院《关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第19条规定，法院在执行生效法律文书确定的金钱债权过程中，对登记在被执行人名下的特定房屋实施强制执行，案外人以其与被执行人之间存在借名买房关系，其是房屋实际所有权人为由，要求对该房屋停止执行的，一般不予支持；申请执行人要求对房屋许可执行的，一般应予支持。江苏省高级人民法院《执行异议与执行异议之诉案件审理指南（二）》第14条规定，金钱债权执行中，执行法院对案涉房屋采取查封措施后，案外人以其与被执行人存在借名买房关系，且系房屋实际所有权人为由提出异议的，应裁定驳回异议。由此引发的执行异议之诉案件，应驳回其诉讼请求。当然，也有地方高院持相反观点。广东省高级人民法院《关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重大问题的解答》第11条规定，金钱债权执行中，人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人主张其与被执行人存在借名买房关系，且能够提供证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是实际产权人的，如不存在损害国家利益、社会公共利益的情形，可以排除执行。鉴于目前司法实践中裁判观点不尽一致，建议最高法院尽快出台关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释，以统一裁判尺度。

　　本案一审、二审主要从借名买房事实是否成立、能否排除执行两个方面进行审查。判断借名买房事实是否成立，主要应从三个方面予以判断：（1）是否签订借名买房合同；（2）是否实际支付购房款；（3）是否实际占有房屋。本案中，康凯主张其为实际购房人，但提交的证据并不能证明康凯实际支付了购房款。并且，在送达过程中亦发现，在涉案房屋居住的是康健的儿子，并非康凯。至于委托购买房屋协议书，虽然借名买房事实的认定并不必须要求存在书面合同，但如果为规避债务而事后补签合同，则借名买房的事实不能予以认定。本案中，在湖州中院对（2015)浙湖商初字第16号民事判决（金洲公司与中热科公司、康健、虞洋借款合同纠纷）执行过程中，康凯多次陪同康健的代理律师参加协商，几次签订执行和解协议时都在场，其对本案执行过程始终知情，但一直未提出异议，直至涉案房屋准备进行拍卖时，康凯突然提出执行异议，委托购买房屋协议书系事后为逃避债务而补签的可能性较大。因此，康凯提交的证据不足以证明其与康健之间借名买房事实成立。

　　关于借名买房合同能否排除强制执行的问题。《物权法解释一》第2条的规定，应理解为不动产登记簿的记载与真实的物权权利状态不符、异议人为该不动产物权的真实物权权利人的情形下。本案中，基于权利推定，康健应是该房屋的真实物权权利人。即使康凯主张其为借名买房人的事实属实，基于委托购买房屋协议书产生的也只是债权请求权，并不能产生物权变动的结果，因此，其要求排除对案涉房屋强制执行的诉请不能成立。当然，从逻辑上而言，借名买房事实不成立，即确认之诉不予支持，之后形成之诉可不作审查。但基于案外人执行异议之诉的程序构建，在借名买房事实因证据不足不予认定的情形下，对借名买房合同能否排除强制执行进行法理论述，更具有说服力。

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